¿Existe la elusión lícita?

¿Existe la elusión lícita?

“La norma antielusiva se traiciona a sí misma o, como diríamos en Chile, ’se pisa la cola’, pues establece supuestos normativos que pueden ser desvirtuados por el contribuyente esgrimiendo razones comerciales y/o jurídicas que han justificado la conducta supuestamente elusiva”.

POR CLAUDIO BUSTOS A. Abogado socio Bustos Tax & Legal

Desde un punto de vista estrictamente conceptual, la respuesta a la pregunta del título es negativa. La elusión en sí misma, como concepto, constituye una acción u omisión provista de una cierta intencionalidad o ánimo de quien la lleva a cabo, destinada a evitar, mediante alguna maniobra, la obligación tributaria que, de no mediar dicha conducta, sería aplicable. De hecho, el propio diccionario de la Real Academia define la acción de eludir como “evitar con astucia una dificultad o una obligación”, denotando, a través de la “astucia”, la clara intención que inspira a quien elude. En términos conceptuales, por tanto, la elusión nunca es producto de un caso fortuito o de una elección azarosa, sino que responde al claro ánimo del sujeto de producir el efecto deseado.

En tal sentido, la elusión en sí misma, como una acción deliberada e intencional dirigida a evitar la aplicación de un tributo, es justamente el fenómeno que la norma antielusiva general, vigente en nuestra legislación desde el tercer trimestre de 2015, pretende evitar, disuadir y, en último término, sancionar. Si bien la norma se desenvuelve en torno a hipótesis de “abuso” o “simulación” como calificativos de la elusión, que eventualmente dan a entender que podría existir una conducta elusiva que no responda a tales supuestos, conceptualmente ello no es así, pues la elusión tributaria siempre va dirigida expresamente, a través de la configuración de una realidad jurídica aparente, a evitar la aplicación de un impuesto.

Sin embargo, y aquí es donde se produce la paradoja de la norma, en los hechos perfectamente puede suceder que una determinada conducta elusiva quede al margen del ámbito de aplicación de la norma, en tanto concurran ciertas condiciones que permitan al contribuyente sostener que, independiente del beneficio tributario derivado de la operación, la misma persigue también un objetivo de carácter comercial o económico, vinculado al negocio de la empresa, o tal vez un fin de carácter jurídico, que puede ser tanto o más relevante que la ventaja impositiva que “accidentalmente” ha producido la transacción. El propio SII ha listado en su “Catálogo de Conductas Elusivas” dichos argumentos como criterios para determinar si una conducta es elusiva o no a la luz de la norma.

Zona gris

Aquí es donde, a mi juicio, la norma antielusiva se traiciona a sí misma o, como diríamos en Chile, “se pisa la cola”, pues establece supuestos normativos que pueden ser desvirtuados por el contribuyente esgrimiendo razones comerciales y/o jurídicas que han justificado la conducta supuestamente elusiva. Algunos dirán que algunas conductas elusivas son de tal nivel de agresividad que, por sí solas, denotan la intención o ánimo elusivo del contribuyente al margen de cualquier otra consideración, lo cual es cierto, pero ese análisis es aplicable a las conductas más extremas, que rayan en la evasión. Sin embargo, antes de llegar a ese exceso, existe un amplio rango de conductas mucho más sutiles, que se ubican en una zona gris, y frente a las cuales, el solo hecho objetivo de haber producido un determinado beneficio tributario, no es suficiente para concluir que se trata de una conducta elusiva.

A diferencia del tipo penal que configura el fraude o estafa, en donde la sola verificación objetiva del fraude puede llevar a concluir el ánimo del sujeto, en este caso el contribuyente tiene claramente una coartada, reconocida por la propia autoridad, consistente en esgrimir razones de negocio o de tipo jurídico que permitan sostener que no ha existido ánimo de eludir o que, al menos, han existido otros motivos más relevantes para realizar la transacción.

De hecho, el propio SII advierte en su ya citado Catálogo, que las conductas ahí descritas no pueden ser consideradas como hipótesis objetivas de elusión, sino que, por el contrario, tales situaciones deben analizarse en base al mérito de cada caso, para determinar si se trata o no de una conducta elusiva. Por ello es que dicho Catálogo, más allá de evidenciar un esfuerzo académico de parte de la autoridad, no tiene sentido alguno.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que estamos en presencia de una norma de muy difícil aplicación y que, por lo mismo, corre el riesgo de llegar a ser ineficaz. En efecto, una norma se convierte en ineficaz cuando no se cumple, o bien cuando su cumplimiento no es o no puede ser exigido, o cuando concurren ambas circunstancias. ¿Qué pasará con esta norma? El tiempo dirá.

Publicado en Suplemento Estrategia y Planificación Tributaria. El Mercurio.

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